El Tribunal Constitucional rechazó en una divida e histórica votación un requerimiento de inaplicabilidad del artículo 365 del Código Penal, que fija en 18 años la edad de consentimiento sexual para las relaciones entre personas del mismo sexo, mientras que para heterosexuales está fijada en 14. Sin embargo, hubo coincidencia en que sólo son ilegales las relaciones gays y no las lésbicas, aspecto que hasta ahora nunca estuvo claro.
El Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (Movilh) informa a la opinión pública de “un histórico y agridulce” pronunciamiento del Tribunal Constitucional, donde una mayoría “con argumentos claramente homofóbicos” rechazó esta semana un recurso de inaplicabilidad del artículo 365 del Código Penal, el cual configura como delito las relaciones sexuales consentidas entre un mayor de 18 años y un menor del mismo sexo, con edad superior a los 14 años.
“El rechazo es claramente homofóbico y así lo manifestó el voto disidente, el cual recibimos con la máxima satisfacción por ser un gran aporte para continuar con la lucha por derogar esta discriminatoria norma. De hecho el texto disidente es el más claro, contundente y comprometido con los derechos humanos de las minorías elaborado por alguna autoridad en Chile”, anunció el Movilh.
“Más relevante aún es el hecho de que tanto las posturas a favor y contrarias a la inaplicabilidad, coincidieron en que el 365 no es aplicable a mujeres, por lo que la edad de consentimiento sexual para lesbianas es igual a las de los heterosexuales”, sostuvo el presidente del Movilh, Rolando Jiménez.
“Eso quiere decir que las relaciones de una mujer de 14 años o más con otra de igual o mayor edad en Chile son legales. Este es una excelente e histórica clarificación, que hasta ahora estaba en la ambigüedad, revistiendo una gran trascendencia para las mujeres lesbianas y bisexuales, muchas de las cuales han sido amenazadas con demandas en virtud del artículo 365 del Código Penal”, añadió el activista.
En la sentencia del pasado 4 de enero rechazaron “de una manera grotescamente discriminatoria” la inaplicabilidad el presidente (s) del TC, Raúl Bertensen, y los ministros Mario Fernández, Marisol Peña, Enrique Navarro, Francisco Fernández e Iván Aróstica, informó el Movimiento de Lesbianas, Gays, Bisexuales y Transexuales (LGBT).
En tanto, los ministros Hernán Vodanovic, Carlos Carmona y José Antonio Viera Gallo se pronunciaron a favor de la inaplicabilidad con “una argumentación clara y contundente que hace historia en la defensa de los derechos humanos de la diversidad sexual en Chile y que reproducimos en extenso al final de este comunicado”, consideró Jiménez.
Relaciones lésbicas legales
El artículo 365 del Código Penal estipula que quien “accediere carnalmente a un menor de dieciocho años de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias de los delitos de violación o estupro, será penado con reclusión menor en sus grados mínimo a medio”, norma aprobada en 1999, año desde cuando diversos sectores siempre pensaron, “incluida una parte de nosotros”, que era extensiva a hombres y mujeres, en especial porque muchas lesbianas siguen siendo amenazadas en virtud de la norma.
Sin embargo, tanto el voto mayoritario, como minoritario señaló en sus argumentaciones que la norma es sólo aplicable a los hombres.
“En lo que se refiere al verbo rector y a los elementos del tipo constitutivo del delito de sodomía, puede observarse que el primero está definido por las expresiones “el que accediere carnalmente” contenidas en el artículo 365 del Código Penal, debiendo entenderse que se trata del acceso carnal de un varón a otro varón”, sostuvo el voto mayoritario.
En tanto el voto disidente precisó que el ·”artículo 365 del Código Penal genera una situación más perjudicial para los varones que tienen un cierto tipo de relaciones sexuales consentidas con personas mayores de 14 años y menores de 18, del mismo sexo. Idéntica conducta -acceso carnal consentido- entre personas de distinto sexo no es punible; tampoco lo es si el menor es el sujeto activo; ni si la relación es entre mujeres o entre menores”.
El pronunciamiento tuvo lugar luego de que el pasado 13 de abril el Defensor Penal Público, Pablo Ardouin, presentara un recurso de inaplicabiidad por inconstitucionalidad en defensa de un hombre que el 2005 y a sus 33 años tuvo relaciones sexuales consentidas con un adolescente de 14.
Al respecto, el voto disidente fue claro en señalar que el artículo 365 es inconstitucional, pues al margen de la diferencia de edad, el mayor no estaría siendo sancionado si fuese heterosexual, con lo que se contravienen los principios constitucionales de igualdad ante la ley, así como las recomendaciones del Comité de Derechos Humanos del Niño, que ha pedido al Estado de Chile derogar la norma.
El voto homofóbico
Para rechazar la inaplicabilidad por inconstitucionalidad el voto mayoritario sostuvo que a la hora de aprobarse la ley en el Congreso Nacional, no hubo homofobia pues sólo predominó el interés superior del menor de edad. Añadió además que la relación entre un mayor de edad y otro menor del mismo sexo, es perjudicial para este último.
“El legislador, en opinión de estos sentenciadores, ha obrado dentro de la órbita de sus potestades constitucionales al referir la protección del menor, en materia de autodeterminación e indemnidad sexual, a las relaciones sodomíticas en que juega un papel pasivo, por entender, razonablemente, que se trata de un tipo de relación lesiva de su dignidad como persona, afincada en la inmadurez de su desarrollo psíquico y sexual”, se indicó.
“Además, tratándose la sodomía de un delito de mera actividad, cuya antijuridicidad radica en la posición desmedrada en que la conducta realizada deja al menor, discurre justificadamente el legislador al estimar que la penetración que sufre no puede ser un episodio inocuo o baladí para éste, sino que, por el contrario, lo determina o condiciona, de alguna manera relevante, al momento de tener que definir, con plena libertad, su propia identidad sexual”.
“Lo que está diciendo el voto mayoritario es repudiable, sólo se basa en el prejuicio y carece de todo estudio científico o psicológico, llegando al extremo de decir que una relación sexual consentida provoca daño sólo si son dos hombres los involucrados, pero no dos mujeres o un hombre con una mujer. Esto es impresentable”, dijo Jiménez.
El voto por la igualdad
En tanto, el voto disidente sostuvo que el artículo 365 del Código Penal “protege a los menores simplemente de la “homosexualidad” entendida como una manifestación inherentemente lesiva, lo cual deja entrever un desconocimiento de ese fenómeno y un razonamiento homofóbico”.
Explicó que “la historia legislativa demuestra que se buscó legitimar la norma impugnada sobre la base de argumentos moralizadores y homofóbicos. Basta citar algunos de los fundamentos que se esgrimieron en la Cámara de Diputados”, tras las cual relató diversos pronunciamientos discriminatorios.
Añadió que “por otra parte, la norma no busca proteger a los menores de abuso ni de coacción por parte de los adultos, pues para ello se contemplan los delitos de violación, estupro y abuso sexual, previstos en los artículos 361, 362, 363, 366, 366 bis, 367, 367 bis, 367 ter y 373 del Código Penal”.
“Sostener que el artículo 365 pretende proteger a los menores púberes de las actividades sexuales traumáticas, omite considerar que los supuestos de hecho de la norma no incluyen ningún tipo de abuso, engaño, coacción o daño. No hay razones para afirmar que las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo sean per se coercitivas”, añadió.
Recalcó que “tampoco puede sostenerse que la norma busca proteger la inmunidad sexual de los menores púberes, pues éstos pueden libremente mantener relaciones sexuales consentidas con personas del sexo opuesto desde los 14 años”.
Más argumentaciones por la no discriminación
Otras argumentaciones del voto disidente, que se reproducen íntegramente dada su claridad, fuerza y relevancia para los derechos humanos de las minorías sexuales, fueron las siguientes:
-La Constitución chilena no prejuzga sobre la orientación sexual de los ciudadanos ni sobre las prácticas sexuales que, libremente, éstos estimen conveniente efectuar en su vida privada. La sexualidad constituye el núcleo más íntimo del ser humano. Tener o no relaciones sexuales, con quién, de qué forma, el lugar y las razones, no es algo que interese a terceros, mientras no se vulnere el derecho de nadie ni medien vínculos consanguíneos.
-No puede esta Magistratura, como ninguna otra del Estado, restringir o lesionar los derechos y libertades asociados a la sexualidad por la vía de afirmar determinados criterios culturales sobre aquello que se considera “aceptable”. Cuando el legislador decide regular estas conductas, debe hacerlo con extremada prudencia y tino para no contradecir los valores que pretende resguardar.
-Una comunidad no puede volver irrelevantes las convicciones personales de sus integrantes. El pluralismo exigido en una sociedad democrática no tiene que ver únicamente con ideas, partidos políticos o movimientos, sino también con la forma en que las personas ejercen su integridad física y síquica, incluida su sexualidad. Negar la tolerancia frente a orientaciones sexuales minoritarias equivale a negar derechos que son esenciales en una democracia.
-La protección de los menores, que constituye uno de los fines declarados del precepto según sus autores, es un bien jurídico que debe apreciarse en conjunción con el respeto de sus derechos fundamentales, conforme lo prescribe la Convención sobre Derechos del Niño de Naciones Unidas, a la cual ha adherido Chile. En la actualidad, los menores ya no son considerados como simples objetos de protección sino como personas titulares de derechos que deben ser respetados y promovidos.
En efecto, en nuestro ordenamiento jurídico, los mayores de 14 y menores de 18 años pueden ser sujetos de responsabilidad penal (artículo 3º, Ley Nº 20.284), pueden contraer matrimonio libremente a partir de los 16 años (artículo 5º, Ley Nº 19.947), pueden ser sujetos de responsabilidad civil extracontractual (artículo 2319 del Código Civil), pueden celebrar actos extramatrimoniales (por ejemplo, el reconocer hijos) y pueden celebrar actos y contratos, sujetos a autorización o ratificación.
Al menor púber, al igual que las personas adultas, se le reconoce, entre otros derechos, el de autonomía o libertad sexual como emanación de su integridad física y síquica, aunque esté en formación. Por tanto, el legislador penal debe tener en cuenta que no puede buscar la protección de los menores vulnerando o restringiendo severamente sus derechos y libertades.
Que, en efecto, es deber del Estado, conforme al artículo 3.2 de dicha Convención, asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley.
Sin embargo, la misma Convención prescribe que tal protección debe procurar no ser discriminatoria u operar como una injerencia arbitraria en la vida privada del menor.
Conforme a su artículo 2.1, el Estado debe respetar los derechos del menor y asegurar su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de sus padres o de sus representantes legales. Asimismo, conforme al artículo 16, el Estado debe asegurar que ningún niño sea objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada.
El mismo Comité, en su Observación General formulada a Chile, en abril de 2007, al respecto señaló: “Preocupa al Comité que las relaciones homosexuales, inclusive entre personas menores de 18 años de edad, se sigan penalizando, lo que supone una discriminación sobre la base de la preferencia sexual. El Comité recomienda que el Estado Parte intensifique sus esfuerzos para examinar, supervisar y hacer cumplir la legislación que garantice el principio de no discriminación y el pleno cumplimiento del artículo 2 de la Convención, y que adopte una estrategia proactiva e integral para eliminar la discriminación por motivos de género, étnicos, religiosos o por cualquier otro motivo, y contra todos los grupos vulnerables en todo el país.
-Que, en consecuencia, no es posible justificar la norma en cuestión basándose en la protección del menor, como pretende el voto de mayoría. Por un lado, porque -como ya se ha señalado- los varones menores de edad supuestamente protegidos por la norma, esto es, los mayores de 14 años y menores de 18 años, son sujetos capaces para desenvolverse en diversas áreas de la vida, inclusive el ámbito sexual. Por otro lado, porque la protección de los menores mediante el sometimiento a un proceso penal no es una vía idónea para garantizar su integridad sexual ni psíquica, ni para que desarrollen una sexualidad responsable. Existen numerosos otros medios menos lesivos que el derecho penal para dicho fin. Como es sabido, ser partícipe en un proceso penal, aun sin ser el imputado, puede resultar agresivo y perjudicial a los intereses del menor.
-El argumento de la protección del menor no puede ser ciego a eventuales infracciones al principio de igualdad y no discriminación, como tampoco a eventuales injerencias indebidas en la esfera íntima de los menores desconociendo su libertad para ir determinando su proyecto de vida;
-Que, como se observa de las consideraciones precedentes, los derechos de las minorías sexuales que no eran reconocidos hace 40 ó 30 años, cuando se penalizaba la sodomía o se establecían edades diferenciadas de consentimiento válido para relaciones sexuales entre personas del mismo sexo, hoy tales normas han sido erradicadas y los derechos de las personas con orientación sexual minoritaria son respetados en la gran mayoría de los países.
En pocas palabras, el reconocimiento de derechos avanza a medida que se consolidan mejores estándares de respeto entre los ciudadanos y evoluciona a la par que la sociedad se abre a nuevas formas de convivencia respetuosa entre sus miembros.
-Que, por otra parte, tal tratamiento resulta exigido si se considera que las denominadas “minorías sexuales” han sido históricamente objeto de un trato discriminatorio e incluso vejatorio tanto por parte de los individuos como del Estado.
-En tal contexto, si bien en el presente caso se analiza la afectación de la igualdad respecto del requirente, acotada al asunto concreto que sustenta la gestión pendiente, no puede perderse de vista que el derecho a la igualdad ante la ley no prohíbe sólo la discriminación arbitraria en términos individuales, sino también la creación de grupos segregados forzados a vivir al margen de la sociedad, aislados de la mayoría, siempre en situación de riesgo, y considerados como inferiores.
-Que, consecuentemente con lo señalado en los considerandos precedentes, no se aprecia una justificación legítima para determinar distintas edades a partir de las cuales se sanciona una misma conducta únicamente en razón del sexo o la orientación sexual de los sujetos intervinientes en un tipo de relación sexual.
-La penalización de la sodomía, aunque sea en forma residual o muy excepcional, como en la especie, contribuye a la estigmatización de las personas que la practican y a su segregación social. Así, la penalización de la sodomía resulta intolerable y asimilable a la prohibición y penalización de las relaciones entre personas de raza blanca y raza negra existente en los Estados Unidos hasta los años 70’s, en que el móvil de la regulación era precisamente mantener la subordinación de un grupo humano,
-Que, por lo demás, cabe tener presente que el Estado de Chile, en el Examen Periódico Universal (E.P.U.) efectuado por el Consejo de Derechos Humanos de Naciones Unidas, en 2009, examinó las recomendaciones formuladas durante un diálogo interactivo con otros Estados y dio su apoyo a varias recomendaciones, entre ellas a la siguiente: “Prohibir por ley la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género y abordarla en los programas y políticas de igualdad”.
-Que en el presente caso, como se ha señalado, el artículo 365 del Código Penal genera una situación más perjudicial para los varones que tienen un cierto tipo de relaciones sexuales consentidas con personas mayores de 14 años y menores de 18, del mismo sexo. Idéntica conducta -acceso carnal consentido- entre personas de distinto sexo no es punible; tampoco lo es si el menor es el sujeto activo; ni si la relación es entre mujeres o entre menores.
-El fundamento esgrimido manifiesta un prejuicio rotundo acerca de la condición homosexual, considerándola un riesgo y daño para quien la asume, connotándola negativamente desde el ámbito cultural; o sea, se reputa normal la conducta heterosexual y anormal y peligroso el comportamiento homosexual. Ese es el basamento real de la distinción que recoge la ley penal reprochada, que no puede ser inspiración para ningún órgano del Estado, sujeto al perentorio mandato de los artículos 5º y 6º de la Constitución Política.
-Que de lo sostenido se deduce que el artículo 365 del Código Penal atenta gravemente contra la igualdad ante la ley, pues idéntica conducta realizada entre un varón y una mujer entre los mismos rangos etáreos, no merece ninguna sanción penal. Así, la norma en cuestión incrimina una conducta exclusivamente en razón del sexo y orientación sexual de quienes la ejecutan. Se prohíbe, sin justificación razonable, a un grupo de personas una conducta que está plenamente permitida para otras;
-Que, así, aun cuando se pensara que la norma pretende alejar a los menores de la sodomía, pues ésta “al producir el hábito, las partes involucradas tienden a no valorarla como algo malo, produciéndose un problema muy importante de alteración de la conciencia” (Informe Comisión de Constitución, Cámara de Diputados, pp. 14 y 15, Boletín Nº 1048-07), debe tenerse en cuenta que al pretender proteger a los menores no se puede vulnerar su libertad. Al actuar así el legislador es tributario de una visión homofóbica que no es conciliable con una sociedad integradora, respetuosa de los derechos humanos, donde los sujetos se relacionan en plano de igualdad y respeto.
-Que, en consecuencia, el artículo 365 del Código Penal, al sancionar ciertas conductas homosexuales libremente consentidas entre personas mayores de 14 años, atenta contra la libertad que tienen para definir su proyecto de vida y alcanzar el mayor desarrollo personal posible;
-Que, en este contexto, la intervención estatal se legitima únicamente cuando busca proteger la libertad de quienes interactúan, para evitar fuerza, coacción, engaño u otro abuso, sin que medien relaciones de parentesco. En el presente caso, en cambio, no concurren esas hipótesis.
-Que la existencia del delito que se analiza implica una intromisión ilegítima en lo que las personas pueden hacer en materia sexual. El precepto legal cuya aplicación se impugna penetra en la esfera más intima del sujeto – el varón menor adulto – y, sin atender a su libre consentimiento, sanciona sus relaciones homosexuales y lo trata como un objeto de protección y no como una persona, sujeto de derechos.
